El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) también ha empezado a revisar revisiones de sentencias por la ley del 'sólo sí es sí' y de una sola tacada a difundido cinco autos sobre otras tantas decisiones de la Audiencia Provincial de Cádiz. En dos de ellas revoca las rebajas de penas concedidas por los magistrados de sus secciones penales. En una mantiene los tres años de cárcel para un abusador que había sido agraciado con una reducción de un año y en otra rechaza que a un violador condenado a ocho años de prisión se le deje el castigo en siete.

El segundo de esos casos data del 1 de diciembre de 2022, cuando la Sección Cuarta de la Audiencia de Cádiz dictó un auto en el que modificaba a la baja que la sentencia que ese mismo tribunal había impuesto a José Manuel E.S. el 9 de octubre de 2018, de ocho años de reclusión a siete años. La Fiscalía recurrió esa decisión y el TSJA le da la razón.

El investigado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual con introducción de miembros, de acuerdo con los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. A raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, la Sección Cuarta revisó y cambió la sentencia basándose en que "la nueva normativa es más favorable respecto de la conducta enjuiciada, en tanto prevé una pena de cuatro a doce años de prisión, en tanto que la anterior redacción la fijaba de seis a doce años.

El TSJA, en un auto facilitado por su oficina de prensa, recuerda que la retroactividad de las normas favorables al reo "es un principio básico en Derecho penal" que tiene su reflejo en el artículo 2.2 del Código Penal, pero aclara que en este caso "no procede la revisión" pese a admitir que la conducta se puede englobar en el actual artículo 179 en relación con el 178.1 y 2, que prevé una pena de cuatro a doce años de prisión", frente al abanico de seis a doce años de la norma anterior. En otras palabras, la norma actual es "dos años inferior en el mínimo", ya que ha pasado de seis años a cuatro. Ahora bien, matiza la Sala, "es errónea la aplicación mimética y automática del artículo 2.2 al cotejo entre ambas normativas, ya que estas presentan ámbitos típicos distintos".

En este punto, el TSJA recuerda que la nueva ley "ha unificado en un solo precepto los antiguos delitos de agresiones sexuales, caracterizados por la violencia o intimidación, y los antiguos tipo de abusos sexuales (denominación que ahora desaparece)". "Todas las formas de delito sexual se denominan ahora agresiones y se tratan como modalidades de un mismo delito. Esa unificación ha obligado a reducir el límite mínimo de las penas de las antiguas agresiones sexuales para evitar" que los antiguos abusos se castiguen con un número desproporcionado de años de cárcel.

"El caso de la violación es especialmente claro: el nuevo artículo 179, que prescinde de la violencia o intimidación, incluye en su ámbito típico el del mismo precepto previo de la reforma (agresión sexual con penetración o introducción de miembros: pena de seis a doce años) y el del anterior artículo 181.4 (abuso sexual con penetración o introducción de miembros: pena de cuatro a diez años). De este modo, resulta claro que el nuevo tramo inferior de la penalidad, esto es, entre los cuatro y los seis años de prisión, se ha añadido para hechos que encajarían anteriormente en la figura de los abusos, o, como mucho, a aquellos en los que la violencia o intimidación empleada son de mínima entidad", se explaya el ponente.

"En definitiva, frente al ámbito del anterior artículo 179 que comprendía las agresiones sexuales con acceso carnal o introducción de miembros perpetradas con violencia o intimidación, su actual redacción abarca más ampliamente las conductas invasivas contra la libertad sexual mediando acceso carnal o introducción de miembros sin consentimiento del sujeto pasivo", prosigue el TSJA. Así, considera que la Audiencia impuso inicialmente la pena de ocho años "por una agresión violenta atendiendo a la gravedad del ataque perpetrado sobre la víctima y a su persistencia". "No puede afirmarse que con la actual normativa hubiera correspondido una pena inferior a la impuesta", sentencia el alto tribunal andaluz, que estima así el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y, en consecuencia, revoca la revisión de la pena.

La resolución del TSJA no es firme y admite recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en un plazo de cinco días.